作为法律界的一位专家学者,很荣幸地成为广告业的朋友,长期以来以法律人的思维和判断关注着广告业的规范与发展,完成了一系列的研究成果服务于广告行业。户外广告业的发展引人注目,本文结合目前户外广告业存在的具体问题,从法律的角度提出如下几点意见供业界参考。
(一)有效地推动户外广告业的行为规范建设
行为规范是社会发展的必然产物,也是社会文明的重要组成部分。一个行业是否能够保持健康、有序地发展取决于很多方面的因素,但是本文认为最为关键的一点是该行业的行为规范是否形成,并得以有效地实施。社会需要有行为规范,户外广告行业当然也是如此。[NextPage]
1.要正确地理解与认识建设中的户外广告业行为规范
该领域的行为规范,对户外广告的所有参与人都有着密切的关系,包括权利的维护与责任的承担,包括技术的标准与发展的导引等等。长期以来在业内存有这样的误解:户外广告业的行为规范,就是约束和管制的代名词。或者理解为只是政府对户外广告经营者进行管理和控制的工具。当然,这些观点和看法并非没有一点道理。
笔者认为:是否能够有效地解决户外广告领域“朝令夕改”劳民伤财的现状,是否能够有效地打击“政府寻租”,是否能够避免业界的非法垄断和不正当竞争,是否能够有效地控制公权对私权的非法侵犯和干涉,是否能够保障行业、城市发展与文明进步的协调统一等,都与行为规范有着直接联系。
本文完全同意,杨培青会长关于“把户外广告推上符合市场经济运行规则的法制化管理轨道”的呼吁。但是,经过长期的分析研究总结认为:这些行为规范应当由法律、法规、规章、政令等强制性的内容组成,但是并不是仅包括这些内容,还必须包括行业自律性的行为规范和那些与发展规划和技术安全标准等一系列的非政府性的、非法律性的行为规范在内。可是,这些内容很少被户外广告业界和管理者重视,而作为户外广告业界好朋友的法律人,却一直为此而担忧!现在如此,不知明天是否亦然!?
2.如何有效地解决户外广告业话语权的问题
虽然,户外广告存在着诸多的问题,但是,作为广告业的生力军,这种重要的广告形式,却是企业及其产品、服务品牌向大众进行传播的利器,也是最容易使消费者产生视觉效果的宣传方式,它不仅直接反映一个城市的繁荣程度和对外开放的水平,从积极的一面看它也在日益地成为城市的重要人文景观。
如果能够有效地引导,在规范的基础上促进其发展,户外广告必将成为城市形象与区域文化的重要载体,也将是城市精神建设和文化素养的重要表征。[1]所以说,户外广告业有着充足的未来感和使命感!相对于很多营业额很大利润率较高,但是与国际趋势、国际贸易、经济发展和国际核心竞争力的提高没有直接关系的其他行业相对比来讲,本行业所具有的未来感和使命感就显得很重要。笔者希望业界能够珍惜,并加以有效地发挥!
然而,户外广告的发展历史虽然并不悠久,但是其发展的过程却颇显曲折,曾经遭受和正在忍受着来自各方面的误解和非难!客观地讲,在相当长的一段时间内生存于“夹缝”之中,本文认为这种消极的局面,还将需要各方参与人在一段时间内的共同努力,方才得以缓解和控制。笔者作为法律人,从法律社会学研究方法论的角度分析认为,仅凭广告业界的努力和能力,使这一状况在短时间内得以扭转和大幅度地改变,是远远不够的!
近一年多来,行业协会、户外广告从业者和有志于该行业发展的有识之士、行业组织、中介机构、专家学者和相关官员所做出的努力已经为业界所认知并取得了一定的效果,但是,离可期待的目标还有很远的距离!换句话说白了,就是还没有通过更为得力的途径和渠道使其话语权得以实现!也许,本文的观点会被扣上法律功利主义的帽子。
这倒也无防。如果能够引起必要的重视,也是值得的!不久后的日子里,希望能够从“两会”的代表和委员的提案和议案中发现对本行业有用的信息。“两会”的代表和委员们是否在关注户外广告业的规范与发展问题,要引起户外广告业界同仁的高度重视!“两会”在渠道和途径方面对话语权的作用是显著的,希望能够在这些方面加大力度。[NextPage]
3.户外广告法律规范调整的范围亟待明确
从行为规范的角度来讨论,不论调整的范围是大还是小,但是户外广告行为规范的外延和内涵都需要明确,希望这一问题在短期内能够得以解决。现有的资料显示,有些的地区已经将城市道路两侧、公路两侧、广场建筑物、构筑物上,以灯箱、霓虹灯、电子显示装置、展示牌等为载体形式设置户外广告的活动和在交通工具顶部、车(船)身设置户外广告的活动,明确地界定为户外广告行为规范调整的范围。本文认为,上述界定具有积极的意义。但是,户外广告业界对户外广告的理解,还要比上述范围大一些。
正如,大家日常所感觉的一样,无论是走在熙熙攘攘的城市大街上、还是出入于机场、商场等室内公开场合,抑或是穿梭在城市间的高速公路上,映入眼帘的各式各样的户外广告为我们居住的社会生活和工作环境平添了许多色彩![2]但是,从法律人的角度来分析,是否有必要将这些都纳入户外广告行为规范的调整范围,还需要进一步地研究,并不是调整的范围越宽越好。
4.户外广告设置行为规范要有体系化的战略思考
很显然,户外广告设置行为是需要重点调整的对象。随着城市建设和城市服务的进一步推动和发展,城市容貌的整体美观问题和与周围的环境相协调的问题,已经成为户外广告业要共同面对的主要问题之一。笔者认为,时代的这一要求,一方面体现为户外广告业的责任与义务,而另一方面也是户外广告业提升行业价值的有利时机,关键取决于业界如何理解和把握这样一个机会。
在这样一个理解、参与并有效地发挥其行业作用的过程中,笔者建议多方面多维度地思考问题,比如城市容貌的整体美观问题对户外广告业来讲就大有可为!规则是否统一以及是否有必要统一,整体的布局和设计是否合理?这些问题看似与我们户外广告业没直接的关系,如果真的这们认为,那可是大错特错了!城市风貌、城市格局、区域功能、道路特点等都与户外广告行业悉悉相关!不仅如此,在规划的细分和具体的操作中,是否能够解决好建筑物和构筑物容貌的搭配与融合等细微之处,也在考量着我们行业的能力。
在与周围的环境相协调问题上,是否充分地考虑风格、造型、色调、数量、形式、位置、朝向、高度和材质等方面的因素,也无时不在体现着我们户外广告业的水平。当然,这些行为规范的制定绝非易事,户外广告业从认识到执行再到习惯的形成,都有一个过程。但是,与此有关的一系列问题是否已经引起重视,以及如何去解决这些客观存在问题,是最为关键的第一步!不由得要问一问,我们都做了些什么?从政府的角度来讲,全面的调查研究有了吗?有相应数据和事实作为基础吗?行业组织的能力得到有效地发挥了吗?为什么没有得到发挥,其根本原因又是什么呢?
政府能做的事情很有限,笔者认为政府做的事情已经够多的了。哪些事情是我们户外广告业界当仁不让,必要自己做的,都做了些什么?已经做了哪些工作,还有哪些工作要做,先做什么接着要做什么?哪些工作自己可以做,哪些工作需要积极的启动其他方式的合作或委托形式来完成等等?这些问题,不是一家户外广告企业可以完成的,很显然区别本土的和跨国的户外广告公司也没有意义,这是整个户外广告业要共同面临的问题!这个问题虽不直接与自己有关,但却无时无地不在关及自己!笔者相信在户外广告企业、行业协会、政府部门、中介服务机构、学府和研究机构的共同努力下,会形成一系列的成果服务于本行业,其受益一定会是大于付出的!这一切的一切都是在为户外广告行业的行为规范体系建设做准备,一定要注意避免头痛医头,脚痛医脚的现象,一定是一个体系化、战略性和可持续性的安排。
(二)户外广告设置规划的形成及其法律地位的确立
随着户外广告发展要考虑的因素不断地增多,城市户外广告的整体设置规划对广告行业来讲也就显得尤其重要了。户外广告整体设置规划,关系资源的有效利用和发展战略的持续性问题。户外广告设置规划的形成及其法律地位的确立,事关户外广告整个行业发展的大局。可谓近虑远忧系于一身!
1.与户外广告设置规划有关的几个宏观问题
城市要发展,必须要有科学的规划,任何一个城市都是这样。户外广告设施设置规划是城市规划的重要组成部分,应当按照既定的程序由法定的部门组织编制报同级人民政府批准后公布实施。户外广告设施设置规划的编制工作所体现的并非仅是政府及其职能部门的意志,所以地方法规或地方规章一般都会要求,在编制户外广告设施设置规划时应采取听证会的形式,征求行业协会、广告经营者、专家及社会公众的意见。
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为了保障规划的持续性与严肃性,法律还会明确规定,户外广告设施设置规划一经批准公布,不得随意更改;对于确实需要调整的,必须按照法律规定的制定程序进行调整。这些内容既是国务院《全面推进依法行政实施纲要》中关于合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等要求的具体体现,也是政府依法行政的具体要求。
很显然,户外广告设置规划的科学性和持续性,是户外广告行业最为关心的主要问题之一。户外广告总量,户外广告的区域分布和户外广告设置的基本要求等等内容,都要进行深入的研究,应当有充分的根据,让社会各界相信将来被执行的规划方案是科学的是有利于持续性发展的。而不仅仅是简单地以几种形式向社会公开征求一下意见而已。
当然面对向社会公开征求意见是好事情,但这是不够的,还远远不够。要公布的不仅仅是规划方案本身,还要对方案有全面和细致地说明,包括论证的数据与参考的依据,论证的根据等。很显然这是政府的责任。然而,这个可问责政府的形成是有一个过程的,需要我们户外广告业界人士推动!对于户外广告的从业人员来讲,设置规划必须是明确、全面、可操作和相对稳定的,所以,对于业界人士来讲推动这件事情,与公与私都是有利的。
综上所述,我们不难发现,对于户外广告行业来讲,这更是一个极好的机会。不论是将来企业的发展环境,还是对于提升其社会地位、提高话语权都会产生积极的作用。要积极行动起来,有效和全面地参与户外广告设置规划的研究与制定,充分地表达和体现行业的需求和愿望。这里所讲的需求和愿望应当是带有普适性的,应当是行业性的和战略性的。
对城市设置规划的理解、适用和全面地贯彻执行,是一个系统工程,要有一个过程,包括适应的过程。有远见的户外广告企业应当在积极地参与规划制定的同时,着手研究设置规划的实施方案。只有这样才能在保证与城市发展和文明进步保持一致的同时,抢占先机谋求最大程度预期利益和长远利益。除此以外,还要及时地调整企业的中长期发展计划,与城市户外广告设置规划保持一致。这一系列的工作,行业协会应当发挥重要的作用,包括引导和规范标准的起草与制定工作等。[NextPage]
2.清理整顿的政府行为与户外广告设置规划的关系
设置户外广告设施应当符合户外广告设施设置规划,这是户外广告管理的基本要求,一般也会被政府用作清理整顿户外广告市场最为有力的依据之一。在清理整顿的过程中,只要是不符合规划的户外广告设施都可以依据该规定被拆除。这个道理是最有说服力的。但是如果我们冷静地分析一下就会发现,在决定拆除一批户外广告设施时,应当考虑以下几个方面:一是,已经依法形成了本地区的广告设施规划;二是,清理整顿的工作方案应当符合广告设施规划;三是,被决定全部拆除的某些户外广告设施,比如“单立柱”,是违反广告设施规划的,或者是违反其他法律规定的情形的。
上述三个方面可以很清楚地告诉我们,要审查的不仅是设置“单立柱”广告设施的行为是否违法,更重要的是政府决定实施拆除广告设施设置的清理整顿行动是否合法,应当说“依法行政实施纲要”对后者的要求更明确更强烈。
前面已经论述了,户外广告设施设置规划必须按照法定的程序由法定的部门组织编制后公布实施。在户外广告市场清理整顿的过程中,首先要问的有没有户外广告设施设置规划,这个规划是否符合城市规划的要求,是谁制定的,制定的机关是不是按照法定的程序进行的,是否依法被法定的机关批准后才公布的。更为重要也是最为核心的问题是,这个被作为决定着某些户外广告公司存亡命运的户外广告设施设置规划,是否是依据法律规定的形式征求了行业协会,广告经营者的意见。
从程序公正的要求上看,是不是采取了听证会的形式,保障了必要的参与人的权利。如果没有做到这些,甚至这个“要命”的户外广告设施设置规划根本就没有,或者还在制定当中,或者社会公众特别是户外广告公司根本就无法从公开的渠道知道,那么我们就有充分的理由给这个依法清理整顿的政府行为中的“依法”二字加上引号。这些户外广告公司可真的是“死”的冤枉啦!
“事实上,户外广告之所以存在过多、混乱、形象差等问题,与当初在缺少规划条件下的行政审批有很大关系”,这个问题曾被作为强令拆除的一个理由来描述的。对于已经超过审批期限的户外广告设施设置来讲似乎还有些道理,如果被“一刀切全部拆除”的设施设置中,还有没有到期的,其依据何在?经过审批依法设置的户外广告设施和发布的户外广告,因公共利益需要可以拆除,但是对设置者和发布者的财产造成损失的,应依法给予补偿。如果是因行政机关的违法审批,致使户外广告设施或户外广告被拆除,并造成经济损失的,行政机关应当依法赔偿。在这里“补偿”与“赔偿”虽然是一字之差,但是却有着很大的区别,必须区别对待!
[NextPage](三)户外广告清理整顿工作引发的法律思考与建议
如果本文的上述假定成立,根本就没有户外广告设施设置规划,或者在制定这个规划的过程中没有保障户外广告公司的权利,而这个所谓的清理整顿工作,就会很自然地给那些被责令限期拆除“单立柱”设施的公司一种感觉——政府不讲道理!不同城市的清理整顿工作,需要从法律的角度来加以审视。
1.户外广告的清理整顿与户外广告设施设置规划的先后之别
在调研的过程中,也发现政府行政管理的诸多难处,之所以出现“过多、混乱和形象差”的问题,与“当初在缺少规划条件下的行政审批有很大的关系”。这是一个客观的事实,作为户外广告业界的同仁们必须正视!
问题归问题,事实摆在了政府的面前,关键是看以什么样的态度来对待:一是有些户外广告设施必须要拆除,有些可以不拆除,但是“拆与留难于平衡”,这是难处之一。也许这是“对广告牌一刀切全拆的原因”。很显然,客观存在的问题比较复杂,但是却采取了相对简单的处理办法。我们可以试想这样一个问题:按照清理整顿的规定,在某个地方某个“单立柱”被强制拆除,如果在后来进行的户外广告设施设置规划中,又允许在该地方设置类似的户外广告设施,那么会给该广告公司和社会公众什么感觉?如果仔细想起来,这种感觉是很可怕的感觉,政府究竟想做什么?!
将问题分析到这儿,我们也就不难发现,户外广告的清理整顿与户外广告设施设置规划存在着哪个在先,哪个在后的问题。如果户外广告设施设置规划按照上述法定程序进行编制,以听证会的形式广泛地征求行业协会、广告经营者的意见,充分地保障户外广告公司等必要参与人合法权利以后,针对违反该规划非法设置“单立柱”等户外广告设施的行为采取必要的强制拆除措施,以保障城市建设和城市发展的顺利进展,难道还会产生如此严重的社会问题吗?管理者与经营者的矛盾还会如此的尖锐吗?
2.清理整顿与设置规划之间的关系应当如何处理
对户外广告市场的清理整顿的目的是什么,与城市规划当中户外广告设施设置规划之间的关系是什么,哪一个工作应当做在前面,哪一个工作应当是其他工作的前提基础等这些问题,是摆在政府面前必要回答的。如果将必要的先后顺序颠倒了,有没有考虑过会产生什么样的后果。本文相信如果真正地对上述问题做了深入地论证,并充分地听取社会各界尤其是行业专家和法律专家的意见后,应当可以有效地避免很多矛盾的发生。这样的工作才是真正地依法行政,这样的工作才能真正地保障持续有效地发展。
先清理整顿再进行规划,这种做法在我国屡见不鲜,全国各地在不同的历史时期多有发生。但是历史发展到今天,时代和人民对我们的政府要求,特别是对依法行政构建和谐社会的要求有了很大程度的提高。我们应当清楚地认识到,先清理整顿全部拆除后再进行户外广告设施设置的规划,并不是解决户外广告目前“过多、混乱、形象差”的唯一手段。
既然已经意识到客观存在的问题比较复杂,就不应当简单地采取“一刀切全拆除”的办法来处理。虽然有些城市经各方努力基本避免了“一刀切”的结果,但是因该方案论证的不足所带来的社会问题却值得深思!
所以,我认为户外广告设施设置规划工作要按照法定的程序走在前面,然后再依据规划的规定对目前的户外广告市场进行清理整顿,这个顺序不能颠倒!道理很简单,清理整顿工作是对户外广告设施设置规划的实施与落实。老百姓最怕的是政府做劳民伤财的事情,老百姓最担心的是政府说的、做的事明天或者后天就改了不算数了!这个顺序颠倒了,很有可能延续或者加深给社会公众一种“政府做事劳民伤财,政府做事不讲道理”的感觉。这个时候政府也觉得“冤枉”啦!

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