尊重电信用户的安宁权
目前,较为流行的手机广告模式有:PUSH类广告、WAP类广告、定点广告和终端内置广告等。其中,PUSH类广告(彩信、普通短信)是手机广告中占有主要地位的一类,其他广告业务模式也是基于PUSH类广告进行业务宣传的。PUSH类广告具有自己的特定属性:(一)信息内容的不可区分性。由于手机兼有通信工具和广告媒介的双重角色,在电信用户查看短信息内容之前,无法确定接收到的信息是商业广告还是私人通信内容。(二)信息接受方式的无奈性。由于私人之间的通信内容和商业广告信息相混杂,都是以信息的形式出现,这就决定了电信用户选择了信息服务业务,就必然同时受商业广告信息,不然就只能关闭短信息功能。(三)短信息接收的提示性。手机收到短信息时,多会以某种形式(铃声或振动)提示电信用户,直至手机用户操作——查看或关闭为止。
手机用户与移动电信运营企业签订电信服务合同,期望得到的是通信服务及有价值的信息,拒绝垃圾信息也在情理之中,但手机短信广告与垃圾短信并不是一回事。何谓垃圾信息,目前并没有权威的定义或概括。一般认为,垃圾信息是指电信用户不愿意收到的、与通信内容无关的信息,因此,短信息广告也被视为垃圾信息。其实这是一种误解,主要是不少媒体及有关社会人士将广告性质的信息与违法犯罪性质的信息相混淆的缘故。正常的手机短信广告同电视、报刊播发、刊登的广告并无本质的区别,这与阅读报刊、收看电视节目,而报刊、电视台会刊登、插播广告一样。
当然,从严格意义上讲,不可否认商业性短信息广告多少都会给电信用户带来不便。在正常情况下,电信用户收到短信息广告的数量,与私人通信信息数量相比可以忽略不计,其规模在电信用户可以忍受的程度之内。此时,电信用户即使认为受到了打扰,但就特定商家向单个手机用户发送的广告量而言,很难仅凭几条短信就认定发送广告的商家构成法律意义上的“民事侵权”。
尽管短信数量达到何种程度构成侵权,在法律上并没有明确的认定标准,但社会普遍的关注也迫使移动电信运营企业以及其他主体不得不对手机广告重新策划。因为,在判定手机广告是否侵权的问题上,除了综合电信用户收到广告的时间、在单位时间内收到广告的频次以及其所处的具体环境等因素外,法律的天平往往会倾向弱者,即电信消费者是否受到伤害。
移动电信运营企业必须规范自身及代理商的广告业务,不仅要考虑上述因素,而且还要使自己与一般主体的广告业务加以区别,如:移动电信运营企业及其代理商通过端口发送手机广告,手机显示的短代码,而一般的主体手机广告显示的是普通手机号码等。这样做的目的就是增强公众对移动电信运营企业规范经营活动的信任,从而提高“美名度”,便于更好地开展手机广告业务。
保障电信用户的选择权
发送短信息广告,费用低、技术含量小,不仅基础电信运营企业,其他主体也可以发送。这类短信息广告多采取PUSH方式,在用户不乐于接受的情况下,无异于垃圾短信。因此,要做好手机短信息广告业务,必须保证电信用户对短信息广告有足够的选择权。第一次向电信用户发送商业广告时,应对用户进行必要的提示,征询电信用户的意见。即是否愿意接受广告、对何类广告感兴趣,并就接受与拒绝广告进行选择,当然,这种选择方式应该仅仅需要用户进行简单的操作,并保证所提供的操作方式在一定期限内(如30日)有效。电信用户选择接受短信广告与否的方法有两种:一种是明示方式,另一种是默许方式。所谓“明示”方式,只有在用户明确表示同意后,移动电信运营企业才向电信用户发送广告,这种模式完全尊重电信用户的选择。电信用户明确同意接收包含商业广告内容的短信后,如果提出拒绝继续接收的,移动电信运营企业应当停止发送,另有约定的除外。所谓“默许”方式,只有电信用户明确表示拒绝接收短信广告,才停止继续向电信用户发送广告。使用默许方式,更需要为电信用户提供拒绝的渠道,如果电信用户明确拒绝,未来将不会收到手机广告,电信用户何时拒绝移动电信运营企业何时停止发送。换句话说,无论是明示方式还是默许方式,移动电信运营企业都必须建立电信用户拒绝接收短信广告的退出机制。
在赋予用户有选择看与不看手机广告的权利时,还必须注意这样一个问题,对于另有约定协议的,如果电信用户提出解除协议的请求,其需要付出的成本应该是合理的,所承担的法律责任是社会普遍认可的,避免约定协议成为新形式的“不对等协议条款”。因为社会上有一种思潮,将“不对等协议条款”与电信业紧密联系在一起,将接收手机广告的选择权交给手机用户,并进行公平的约定,也是体现移动电信运营企业主动承担社会责任的一种形式。

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