李某2009年8月入职某传媒公司，双方约定李某的月工资标准为基本工资加绩效工资。2011年2月9日，传媒公司向李某送达《解除劳动合同通知书》，其中载明：“由于你2010年度5个月绩效考核等级为E，不能胜任岗位要求，现公司正式通知你解除劳动合同。”2011年3月，李某申请仲裁，要求传媒公司支付违法解除劳动关系赔偿金等。
仲裁委的裁决支持了李某的请求。传媒公司不服，诉至法院。法院判令传媒公司支付李某违法解除劳动关系的赔偿金。传媒公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
根据劳动合同法，劳动合同解除的方式包括：双方协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种形式。其中，涉及劳动者工作能力的用人单位单方解除情形分别为“在试用期间被证明不符合录用条件的”以及“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。在现行法律框架下，讨论末位淘汰的合法性就是分析末位淘汰是否符合上述两项规定的解除情形。
首先，试用期内末位淘汰的合法性。用人单位在试用期内有权考核劳动者的工作能力是否符合录用条件。如果用人单位在招聘时告知劳动者以末位淘汰形式判断是否符合录用条件，并且明确告知劳动者末位淘汰的考核标准，那么，用人单位在试用期内以不符合录用条件为由，与考核结果排名末位的劳动者解除劳动合同并不违反法律规定。
其次，试用期满末位淘汰的合法性。试用期满，用人单位如果以劳动者的工作能力不足为由解除劳动合同，需满足更为严格的条件，即需证明劳动者“两次不能胜任工作”，而且解除需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资。用人单位直接以末位淘汰的形式与劳动者解除劳动合同不符合上述法定解除情形和条件，构成违法解除。
本案争议焦点为用人单位通过末位淘汰形式与劳动者单方解除劳动合同是否合法。首先，传媒公司在规章制度中规定末位淘汰与现行法律不符；其次，传媒公司补发李某绩效工资的事实表明李某具备所在岗位要求的工作能力，而且传媒公司未举证证明李某符合“两次不能胜任工作”的解除情形，亦未按照法律规定的程序与李某解除劳动合同。
所以，传媒公司与李某解除劳动合同属违法解除。（杨海燕）
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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